O Assédio Moral no ambiente de trabalho e suas repercussões

Assédio moral ou violência moral no trabalho não é um fenômeno novo. Pode-se dizer que ele é tão antigo quanto o trabalho. A novidade reside na intensidade, gravidade, amplitude e banalização do fenômeno nas relações laborais que vem ganhando novos contornos, através de estudos científicos, que sobre ele vem sendo desenvolvidos.
O assédio moral, também é chamado de manipulação perversa ou terrorismo psicológico. Dentre os termos mais comumente empregados para sua definição o termo Mobbing é utilizado para sua definição na Alemanha, Itália e países escandinavos, já na Inglaterra o termo preferido é bullying.
Mobbing (ou bullying) significa todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, do superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes de ordem física, psíquica e moral da vítima (Conceito de Márcia N. Guedes em sua obra Terror Psicológico no Trabalho).
São inúmeras as condutas que podem configurar o assédio moral no ambiente de trabalho, podemos exemplificar as formas mais comuns como: rigor excessivo; diligenciar tarefas inúteis ou degradantes ao empregado; exercer desqualificação ou críticas em público; ameaças e exploração de fragilidades psíquicas e físicas; exposição ao ridículo (Por exemplo: impor o uso de fantasias, sem que isso guarde relação com a função do empregado, e inclusão no rol de empregados com menor produtividade); divulgação de doenças e problemas pessoais de forma direta ou pública; atribuição de tarefas estranhas à atividade profissional do empregado, para humilhar e expor a situações vexatórias, ou ainda rebaixar de função (de médico para atendente de portaria, por exemplo); solicitação de trabalhos urgentes para depois jogá-los no lixo ou na gaveta; imposição de horários injustificados, dentre outras.
Assim, quando há nas relações laborais: abuso de poder, manipulação perversa e discriminação de forma continuada, entende-se que está configurado o assédio moral no ambiente de trabalho, sendo que a vítima pode ser tanto o empregado, quando assediado por um superior hierárquico, como o superior hierárquico, quando assediado por um grupo de empregados que querem de forma perversa excluir o chefe do ambiente de trabalho. Em ambos os casos, visa-se uma demissão forçada do assediado.
Além dessas formas típicas de assédio moral, tem se observado também hodiernamente o chamado ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL onde a empresa estabelece um conjunto de condutas abusivas, ostensivas e continuadas, objetivando a sujeição do trabalhador à sua exorbitante política de produtividade, ou seja, obriga o trabalhador à rigorosa política de resultado, muitas vezes humanamente inatingível.
O assédio moral traz inúmeras conseqüências às vítimas, afetando a vida pessoal, familiar e profissional do assediado, cujo efeito é o direito à indenização, tanto por dano material como e principalmente por dano moral, que ultrapassa o âmbito profissional, atingindo a dignidade e a honra subjetiva e objetiva do trabalhador (art. 5º, X da Constituição Federal).
A indenização por danos morais deverá ser fixada em valor razoável, a fim de traduzir uma compensação, para a vítima e, concomitantemente, punir patrimonialmente o agressor, a fim de coibir a prática repetitiva de atos dessa natureza. Já a indenização por danos materiais deverá ser fixada levando em consideração os efeitos patrimoniais pela perda do emprego e gastos com tratamento médico e psicológico.
Dependendo do caso concreto de assédio moral, poderá ser aplicada também a Lei nº 9.029/95, que veda a adoção de qualquer prática discriminatória para efeitos de acesso ao emprego ou sua manutenção por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, casos em que mesmo havendo a rescisão contratual por iniciativa do empregador, dão ao empregado o direito de vê-la declarada nula, com sua conseqüente reintegração no emprego e percepção de todas as parcelas do período de afastamento (art. 4º, incs. I e II, da citada lei).
O assédio moral pode ainda gerar a rescisão indireta (pela vítima) do contrato de trabalho. Conforme disposto no art. 483, da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), além da autorização, nesses casos, da rescisão indireta, é autorizado ao empregador dispensar por justa causa o responsável, seja ele qual for, pelo ato ilícito ou abusivo praticado contra a vítima (art. 482, alínea b, da CLT).
Convém ponderarmos que a responsabilidade do empregador, nesses casos, por atos de terceiros (colegas, chefes, diretores, gerentes etc.), perante a vítima, é objetiva, ou seja, independe de sua culpa no evento danoso, havendo o dano tem a obrigação de repará-lo, por isso, importante uma política preventiva dentro das empresas, que vise um ambiente de trabalho sadio e satisfatório.
Além dessas repercussões já observadas, referente aos efeitos danosos na vida da vítima e das conseqüências jurídicas em relação ao contrato de trabalho, quando da ocorrência de assédio moral, a instabilidade criada no ambiente de trabalho, degrada-o, comprometendo a produção e a saúde financeira da empresa, pois se condenada, deverá indenizar pecuniariamente a vítima. Assim o assédio moral não é um bom negócio para ninguém, nem para o empresário, nem para os trabalhadores e menos ainda para a sociedade.

20 Anos do Estatuto da Criança e do Adolescente: Um olhar sobre a violência, criminalidade e proteção a crianças e adolescentes

No dia 13 de julho, o Estatuto da Criança e do Adolescente, completou 20 anos e ainda há muito que refletirmos sobre a legislação atual e a maneira que a sociedade a compreende, principalmente nas questões que envolvem violência, criminalidade e proteção a crianças e adolescentes.
- Violência e criminalidade:
Na sociedade atual a violência permeia todas as classes e está presente em quase todas as instituições. É um fenômeno complexo, onde um comportamento violento para um grupo pode ser considerado ato legítimo para outro.
A violência juvenil é um tema que tem perturbado a vida social e tem repercutido de forma alarmante nos meios de comunicação em todo o mundo. No Brasil tal fator tem gerado um clamor por medidas repressivas como a tramitação de leis que reduzam a idade da imputabilidade penal e até penas mais graves.
Podemos considerar que tal fator é causado por um tríplice mito: a) o hiperdimensionamento do problema, ou seja, casos isolados são generalizados, como se acontecessem cotidianamente, b) a periculosidade dos adolescentes, dissociada dos demais acontecimentos sociais e c) pelo mito da impunidade, ou seja, interpretar a lei através do senso comum, sem levar em consideração a atual legislação - Estatuto da Criança e do Adolescente, como uma legislação que prevê uma responsabilização para os atos daqueles adolescentes que eventualmente agem de forma violenta e praticam um ato infracional(crime).
A criminalidade por sua vez, não pode ser relacionada aos adolescentes de forma única e dissociada, tal fenômeno se deve a vários outros fatores como: níveis estruturais que tiveram esses jovens, fator sociopsicológico (papel das instituições na vida do jovem e da família) e individual (fatores biológicos, hereditários e de personalidade).
Sendo assim, só é possível termos uma noção realmente verdadeira sobre violência relacionada aos jovens se observarmos o problema de forma dinâmica e ampla.
Ao contrario do que muitos defendem o Estatuto da Criança e do Adolescente funda-se em um sistema de garantias constitucionais fundamentais e justificadoras de um Estado Democrático de Direito, onde está presente dentre outros, o princípio da Legalidade, considerado o equilíbrio entre o poder punitivo do Estado e o limite deste.
Tal princípio pode ser observado expressamente através do artigo 110 do Estatuto, que prevê que “nenhum adolescente será privado de liberdade sem o devido processo legal”, ou seja, toda vez que um adolescente comete um crime(fato típico, antijurídico e culpável), denominado na legislação como ato infracional, este deve ser apurado através do devido processo legal, tendo em vista que existe um sistema de punição/responsabilização a este adolescente, o qual deve ser acompanhado de igual forma por um Sistema de Garantias, e não mais um sistema protetivo da doutrina da Situação Irregular presente no antigo Código de Menores.
Devemos abandonar a idéia divulgada banalizadamente de que não existe uma responsabilização aos adolescentes que cometem algum ato infracional(crime), pois atualmente existe sim uma legislação que pune de forma coerente com os atos praticados.
Acredita-se que muito da visão de IMPUNIDADE se dá ainda pela confusão que se faz com a antiga legislação menorista, o Código de Menores e atual legislação, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Código de Menores previa tratamento linear tanto a crianças e adolescentes que necessitavam de alguma medida de proteção, quanto a adolescentes que praticassem algum crime, assim comumente eram todos encaminhados para antiga FEBEM(Fundação do Bem Estar do Menor). Ainda hodiernamente se escuta discursos como: “Olha Joãozinho se você não se comportar, se você não comer, vou te entregar pro Conselho Tutelar”, ou ainda,”... vou te mandar para FEBEM”.
Convém esclarecermos que antiga FEBEM (Fundação do Bem Estar do Menor), para onde eram encaminhados tanto os adolescentes que cometessem algum crime/ato infracional, como aqueles que necessitavam de alguma medida de proteção, está extinta.
Desde a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente existe um sistema distinto. Para crianças e adolescentes que necessitam de alguma medida de proteção são aplicadas as medidas previstas no art.101 do ECA, levando em consideração as necessidades pedagógicas, visando sempre o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, sendo a institucionalização o ultimo recurso.
Para os adolescentes que cometerem algum ato infracional(crime) existe responsabilização prevista no art. 112 do ECA que prevê as Medidas Sócio-Educativas(penas), dentre as quais encontra-se a medida de internação, que é a privação de liberdade do adolescente, e neste caso especifico existe a FASE (Fundação de Atendimento Sócio-Educativo) que trata-se de uma prisão, prisão semelhante ao sistema carcerário adulto, com a peculiaridade de quem deverá cumprir a pena em tal instituição é o adolescente que cometeu algum ato infracional(crime) grave.
O grande desafio sobre o tema, está ainda em como sanar tantas prioridades que estes jovens precisam se ao lado dessa busca existe uma sociedade cada vez mais punitiva e repressora, onde se justifica a punição como um bem aos jovens suprimindo-lhes direitos e garantias.
- A proteção – Novos avanços:
Por outro lado quando falamos no aspecto de proteção a crianças e adolescentes podemos observar um grande passo para uma mudança de realidade, que vem corroborar com os demais princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente, que vale mencionarmos, pois recente, que é o projeto de lei proposto, no que trata a violência cometida por adultos contra crianças e adolescentes, que se aprovado pode ser considerado um grande avanço para o país no que se refere ao olhar dado para esses sujeitos.
Um dia após o Estatuto da Criança e do Adolescente completar 20 anos, (dia 14 de julho), foi encaminhado ao Congresso Nacional, projeto de lei que proíbe as palmadas e surras tidas culturalmente como formas de educar, aplicadas há séculos pelos pais aos filhos, sem que isso fosse visto como algo desabonador.
Tais atitudes poderão agora ser punidas com advertências, encaminhamentos a programas de proteção à família e orientação especializada. E não só os pais, os professores e cuidadores , também ficam proibidos de beliscar, empurrar ou mesmo bater em crianças e adolescentes.
Até então, o Estatuto da Criança e do Adolescente, condenava os maus-tratos contra a criança e o adolescente, mas não definia se os maus-tratos seriam físicos ou morais. Com a alteração na legislação, o artigo 18 do ECA passará a definir "castigo corporal" como "ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso da força física que resulte em dor ou lesão à criança ou adolescente".
A alteração na legislação segue uma tendência mundial. Visa cumprir uma recomendação do Comitê da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas, para que os países passem a ter legislação própria referente ao tema. Busca-se uma mudança cultural.
A Suécia desde 1979 possui legislação própria sobre o tema. Depois vieram Áustria, Dinamarca, Noruega e Alemanha. Atualmente 25 países têm legislação para proibir essa prática. Na América do Sul, até então, apenas o Uruguai e a Venezuela possuíam lei semelhante. Agora, vem o Brasil, que espera-se que aprove o referido projeto.
Tal mudança na legislação atual, traz agora para nosso país os avanços do resto do mundo, devendo a violência educativa ser banida do ambiente familiar e educacional que são os principais espaços que a criança e o adolescente tem para se desenvolver, espaços que devem ser seguros e não um campo de tortura.
O Estatuto da Criança e do Adolescente funda-se em um sistema de garantias constitucionais fundamentais e justificadoras de um Estado Democrático de Direito, e assim deve ser visto por toda sociedade e não mais como uma dissociação da realidade. Crianças e adolescentes devem abandonar o papel de objetos e passar a atuar como sujeitos de direitos e deveres, como cidadãos. Se o projeto de lei que prevê o fim das surras pedagógicas for aprovado com certeza representará um grande avanço e uma grande conquista no campo da infância e da adolescência, que após 20 anos de Estatuto, ainda tem muito a evoluir.

Sentença proíbe Brasil Telecom de cobrar Pis/Cofins de consumidores

Sentença proíbe Brasil Telecom de cobrar Pis/Cofins de consumidores

(04.03.10)


Sentença proferida pelo juiz de direito Giovani Conti, da 15ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre/RS decidiu ação de repetição de indébito ajuizada contra a empresa Brasil Telecom, em que o autor, cliente daquela companhia, alega que a operadora telefônica repassa, de forma mascarada, nas faturas enviadas aos consumidores, obrigações que são de sua exclusiva alçada, como o pagamento de Pis e Cofins.

A empresa sustentou a falta de interesse processual - por falta de prova do pagamento das faturas - e ocorrência de prescrição trienal e alegou que não há abusividade na cobrança discutida.

Rejeitando a arguição de falta de interesse processual, o magistrado fixou que "não há obrigação do consumidor guardar as suas faturas dos últimos cinco anos. Já o fornecedor do serviço deve manter tais dados cadastrados. Quanto à suposta ausência de comprovação de que o autor pagou indevidamente Pis e Cofins, em primeiro lugar, sabe-se que as empresas de telefonia inserem este valor na cobrança, sem discrimina-lo. Em segundo lugar, com a exibição e análise das contas descobrir-se-á a incidência da cobrança indevida."

Ao enfrentar a questão da prescrição, o juiz Conti entendeu que não há previsão de prazo especial para o caso, aplicando-se, então, a regra geral do prazo de 10 anos.

O trato do tema central da ação inciou com o estabelecimento da condição de vulnerabilidade do consumidor, "a parte mais fraca e que, na maioria das vezes sobre reflexos lesivos no desenvolvimento das atividades mais comuns da vida e diria indispensáveis da moderna sociedade de consumo", o que reclama equilíbrio contratual. "Por tais razões, não se pode admitir que, do próprio sistema, derivem possibilidades de oneração excessiva do consumidor, como a cobrança indevida de encargos tributários não devidos pelos consumidores", disse o julgador.

Entendeu o magistrado Giovani que a cobrança de Pis e Cofins dos clientes da Brasil Telecon é abusiva, pois, tributos que são, não podem ser repassados ao consumidor, especialmente na falta de legislação que o autorize.

Valeu-se o decisor, ainda, da citação de precedentes jurisprudenciais, dentre os quais destacou o agravo de instrumento nº 70028770709, em cujo acórdão o desembargador Luiz Felipe Silveira Difini argumentou alinhar-se “ao posicionamento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. nº 1053778, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, no sentido da ilegalidade do repasse das contribuições sociais do PIS e da Cofins nas contas referentes aos serviços de telefonia prestados pelas concessionárias, porquanto ausente qualquer espécie de previsão legal a possibilitar que as operadoras de serviço telefônico cobrem dos consumidores adicional referente às contribuições em apreço. E uma vez tratando-se de concessionária de serviço público, deve haver a sua imprescindível sujeição ao princípio da legalidade."

Desse modo, o pedido de repetição de indébito foi julgado procedente e a Brasil Telecom foi condenada a devolver, em dobro, os valores cobrados de Pis e Cofins nas contas mensais e pagas pelo autor da ação nos últimos dez anos, com correção monetária pelo IGP-M a contar do ajuizamento e juros de 1% a partir da citação. A empresa deverá arcar, também, com as custas processuais e com os honorário de advogado, arbitrados em R$ 800,00.

Cabe recurso.(Proc. nº 001/1.09.0317179-5).

Fonte: http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=17527

COBRANÇA DE PIS E COFINS EM CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONE

É ilegal o repasse de PIS e COFINS ao assinante do serviço de telefonia fixa e, por analogia, aos consumidores de energia elétrica?

Com a mudança no recolhimento do PIS e da COFINS a partir da Lei 9.718/98, as empresas prestadoras de serviço público de forma geral, e no caso, as geradoras de energia elétrica passaram a recolher o PIS e a COFINS não mais diretamente sobre o fato gerador (receitas/faturamentos) praticado por cada uma delas, mas passaram a recolher tais tributos por seus fatos geradores (receita/ faturamento) e pelos fatos geradores a serem praticados no futuro presumidamente pelas distribuidoras e pelas concessionárias de energia, num sistema de NÃO-CUMULATIVIDADE, na forma autorizada pelo art. 150, § 7º da CF/88, com base no FATO GERADOR PRESUMIDO:


“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Assim, a geradora de energia recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento; a transmissora, por sua vez, recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento, deduzindo o valor pago ao fisco pela geradora, sem permitir a acumulação do tributo; e a distribuidora, finalmente, recolhe o PIS/Pasep e Cofins deduzindo o montante pago pela transmissora e pelas empresas que a antecederam na aquisição de bens para o ativo permanente e nas despesas operacionais necessárias ao desenvolvimento da atividade de distribuição.

O Art. 150 da Constituição Federal, acima destacado, já demonstra que somente a União, os Estados, o DF e os Municípios são os responsáveis em aplicação, obrigando os contribuintes com base na LEI COMPLEMENTAR. Assim, tendo em vista que, para ser instituído um novo tipo de tributo, ou a extensão de um tributo já existente a um terceiro sujeito na relação tributária já existente, como é no caso do PIS e da COFINS, como as Rés querem, necessário, por óbvio, que deveria ser através de LEI COMPLEMENTAR, e não através de ATO ADMINISTRATIVO (RESOLUÇÃO DA ANEEL), como afirmam as rés que é esta a forma “legal” para tanto.


...não há dúvida sobre a ilegalidade do repasse, pois fazer o consumidor final de energia elétrica (Autoras), suportar a carga tributária do PIS e da COFINS, tributos estes pertinentes à empresa concessionária de energia elétrica (CEMIG), pois é o sujeito passivo da relação tributária, por ser o contribuinte, por possuir a receita e o faturamento da venda do produto energia, uma vez que os consumidores (Autoras) não são compradores de energia, porque não a vende, não utiliza do comércio de venda de energia elétrica, e sim, usuários do serviço público, é criar um enriquecimento sem causa para a concessionária CEMIG, fato este que não é permitido dentro do ordenamento jurídico. A propósito, o Código Tributário Nacional, recepcionado pela CF, já define o tributo, suas espécies e fatos geradores e base de cálculos e sujeitos da relação tributária, dos impostos discriminados nele.



A regra é simples: só deve pagar PIS/COFINS quem realiza o fato gerador “faturamento” ou a “receita bruta operacional”. No ICMS, o consumidor final paga indiretamente o imposto, suportando o seu ônus tributário porque participa do seu fato gerador, que é a circulação de mercadoria. Se adquire o produto, o consumidor realizou, ou ao menos, participou dessa circulação da mercadoria, sujeitando-se a exação tributária do ICMS.


(...)

O mesmo não ocorre com o usuário que sofre a incidência indireta do PIS e da COFINS.

Primeiro, porque o mesmo não tem a receita bruta operacional e faturamento (fatos geradores do PIS e da COFINS) para sofrer a incidência dos tributos.

Segundo, não se beneficia do objeto da tributação do PIS e da COFINS. Note-se que o objeto desses tributos não é a energia elétrica em si, mas o faturamento que a concessionária obteve com a sua atividade (receita bruta operacional). Não é a energia, como bem imaterial, que sofre a tributação, mas sim a receita bruta operacional das empresas que operam na atividade econômica de geração, distribuição e fornecimento de energia.”

Já houve decisão STJ pela ilegalidade da cobrança dos tributos PIS e COFINS nas faturas de telefonia dos consumidores. O mesmo se aplica a energia Elétrica. A decisão é para a devolução em dobro, da cobrança indevida em tais faturas.


adv.almeidalima@gmail.com

Toque de Recolher!!

TOQUE DE RECOLHER!


A notícia de que entrou em vigor em cidades do interior paulista, o toque de recolher para crianças e adolescentes é no mínimo chocante e representa um retrocesso tanto dos direitos humanos quanto dos direitos da infância. A decisão tomada pelo juiz da Vara da Infância e Juventude da comarca, com a justificativa de evitar que “menores” se envolvam na criminalidade reflete em muito o fenômeno da pós-modernidade na sociedade contemporânea, que através de seus ideais de pureza e ordem pune todos aqueles que fogem de um padrão de ordem desejado, sem levar em consideração o fenômeno da violência como um todo.
Contemporaneamente o sentimento de insegurança e o crescimento da violência, não são características de uma única classe social, de um único grupo e sim um acontecimento global e um fenômeno complexo. Assim, relacionar a criminalidade a crianças e adolescentes de forma única e dissociada utilizando mitos ou estigmas para caracterizar tais sujeitos como inimigos sociais é uma atitude no mínimo retrograda.
O toque de recolher ou recolher obrigatório é a proibição, decretada por um governo ou autoridade, de que pessoas permaneçam nas ruas após uma determinada hora, seja individualmente ou em grupo. Quem desobedecer pode ser detido ou preso. O toque considerado medida de segurança pública e garantia da ordem civil que também pode ser usada como método de repressão política.
O nome deriva essencialmente da prática européia de, durante guerras, após determinada hora (geralmente o início da noite), soar uma sirene para que a população deixasse as ruas em caso de bombardeio. Atualmente, o toque pode ou não ser literal, às vezes bastando que carros de patrulha percorram as ruas ordenando que os cidadãos voltem para suas casas e alertando os possíveis infratores.
O toque de recolher foi usado extensivamente pelos nazistas na Alemanha entre 1933 e 1945 contra judeus. Na mesma época, os EUA fizeram o mesmo contra imigrantes japoneses e seus descendentes (nisseis, sanseis) na Costa Oeste do país (Califórnia, Oregon e Washington). No mesmo país, nas décadas seguintes, os cidadãos afro-americanos sofreram o mesmo tipo de restrição durante a vigência da Lei Jim Crow. Regras similares existem até hoje (desde os anos 1980) em alguns lugares dos EUA, proibindo menores de idade de se reunirem em locais públicos durante o horário letivo.
Mais recentemente, o toque de recolher como medida política e pública tem sido usado em diversas ocasiões, decretados por governos legítimos ou não, em países como Israel contra civis palestinos nos Territórios Ocupados, no Reino Unido, Singapura e Dinamarca as autoridades também impuseram um toque de recolher às 23h para crianças e adolescentes menores de 16 anos de idade como medida, imposta para combater a delinqüência juvenil.
No Brasil a imposição do “toque de recolher” representa um verdadeiro retrocesso. Em Ilha Solteira e Itapura, conforme decreto do juiz, menores de 13 anos desacompanhados só poderão ficar nas ruas até 20h30m. Os que têm até 15 anos têm permissão para permanecer até 22h. Adolescentes entre 16 e 18 anos podem ficar até 23h. No município de Mirassol a decisão também foi tomada em conjunto pela Vara da Infância e Juventude e pelo Conselho Tutelar. Além de não poder ficar nas ruas sozinhos, os adolescentes também não podem ficar em locais públicos, como shopping centers. Não há horários diferenciados por idade. O toque de recolher é geral, a partir de 23h para menores de 18 anos.
Para compreendermos o verdadeiro absurdo de tal determinação, essa realidade deve ser visualizada a partir de dois contextos históricos: a doutrina da situação irregular e a doutrina da proteção integral, que nos permitirá um olhar mais atento e consciente aos conceitos e valores atuais.
No Brasil, ao final do século XIX, as transmutações mundiais, refletiram novas idéias, que colocam a criança como um valioso patrimônio da nação. O País passava transformações, buscava-se o nascimento de uma nação “culta e civilizada”, onde a criança, por um lado, representava a esperança, o futuro da nação, se bem educada/reeducada conforme o padrão moral da época, por outro, uma ameaça, se não cuidada e moldada a esse padrão. Todo esse pensamento com características salvacionistas, a fim de garantir a paz social e o futuro da nação, em torno da infância, visava à prevenção (vigiar a criança), educação (treinar o pobre para o trabalho e submissão), recuperação (reeducar ou reabilitar menor ao padrão moral da época) e repressão (conter o menor delinqüente), o reflexo, portanto, foi a criação de um aparato médico-jurídico-assistencial no Brasil, que permitiu a criação do direito do “menor”.
A construção do direito do menor teve início oficialmente nos Estados Unidos da América, que se preocupou em implementar de pronto os Tribunais de Menores.
Os Tribunais de Menores proporcionaram a criação e aplicação do chamado “direito dos menores”, o qual trazia uma roupagem protetiva e assistencialista, sempre focado o combate da criminalidade, que, por sua vez, confundia-se com a questão social. Criou-se um sistema para controlar toda a infância desassistida, trazendo uma identificação ideológica e jurídica entre esta e a infância delinqüente.
A falta de formalidade, a forma discricionária com a qual o juiz conduzia todas as situações, como se fosse ele sabedor do bem e do mal, do certo e do errado, sem haver qualquer tipo de garantia e reconhecimento de crianças e adolescentes como sujeitos caracterizou-se como a prática estatal, respaldada pelo direito dos menores.
Assim, a atuação de forma tutelar, incluindo na categoria menor, tanto os delinqüentes, como os abandonados, foram alguns dos principais elementos que constituíram a Doutrina da Situação Irregular que legitimava a atuação do poder judiciário indiscriminado sobre crianças e adolescentes em situação de dificuldade, justificando medidas assistencialistas e de segregação social.
O direito do menor legitimava a sociedade, que ao encontrar-se incomodada pela presença de crianças fora do padrão esperado, acionava os seus mecanismos de controle social, quais sejam, a Polícia, o Juizado de Menores, as Delegacias de Menores, as instituições oficiais e particulares, responsáveis por retirarem esse “menor” da vivência social. Existia, portanto, uma cultura de internação para os carentes e delinqüentes: a segregação vista como única solução.
A partir dos anos 80 no Brasil, o processo de redemocratização, colaborou para o processo de mobilização da sociedade organizada para buscar as modificações pretendidas em relação aos direitos de crianças e adolescentes.
A Constituição Federal de 1988 trouxe significativas mudanças, estabelecendo novos paradigmas, incorporando princípios elementares da Doutrina da Proteção Integral, sendo este o marco simbólico e formal do início do novo período prevendo um modelo baseado em direitos, fundamentado na Doutrina da Proteção Integral corporificado no desejo de assegurar dignidade às crianças e aos adolescentes brasileiros.
Deste modo, a Doutrina da Proteção Integral apresenta um conjunto conceitual, metodológico e jurídico, sob a ótica dos direitos humanos, atribuindo às questões relativas às crianças e aos adolescentes a dignidade e o respeito do qual são merecedores.
Tais preceitos foram reforçados através de normas internacionais dentre as quais a de maior relevância, nesse âmbito, foi a Convenção sobre Direitos da Criança de 1989, que incorporou finalmente a Doutrina da Proteção Integral e repercutiu como novo paradigma a ser incorporado pelas legislações internas dos países.
Já em 1990, foi aprovado no Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que não apenas reconheceu os princípios da Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, como os desenvolveu.
As crianças e adolescentes passam a ser reconhecidas, em âmbito normativo, como pessoas em condição desenvolvimento, merecedores de direitos próprios e especiais, passando, portanto, de “menores” a cidadãos, sendo a responsabilidade de todos aqueles que integram o Estado (família, comunidade, sociedade em geral e poder público, em todas as suas formas) assegurem, prioritariamente, antes de qualquer outra política social, o real e prático alcance dos direitos inerentes à pessoa humana, como o direito à vida, direito à saúde, direito à alimentação, direito à educação, liberdade, além de outros.
Assim, crianças e adolescentes passam a ter acesso aos meios de defesa dos seus direitos, principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como à responsabilização daqueles que porventura viessem a ofendê-los, exigindo uma prestação positiva do Estado, da família e da sociedade, independente de qualquer condição.
Essa nova condição jurídica, a que foram alçadas as crianças e os adolescentes (sujeitos de direitos), colocou-os em posição de igualdade em relação aos adultos. Estabelecendo a finalidade a ser alcançada: assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Desfruta a infância e a juventude de uma finalidade especial, na medida em que são sujeitos de direitos, que devem ter assegurados para seu pleno desenvolvimento.
Dito isto, a atitude do juiz ao decretar o TOQUE DE RECOLHER nas cidades do interior de São Paulo, como medida para se evitar a violência juvenil, retrocede as práticas da Doutrina da Situação Irregular, onde o juiz da infância e juventude era visto como aquele que detinha o poder e total autonomia para decidir sobre a vida de crianças e adolescentes, tendo dentre suas funções a de tutelar e legislar, sendo muitas vezes uma figura completamente autoritária. O revogado Código de Menores centrava todas as decisões na figura do juiz que não precisava consultar ninguém e nem justificar as decisões que tomava. Pais, família e sociedade entregavam a responsabilidade de educar e cuidar os filhos ao Estado.
A partir do Estatuto da Criança e do Adolescente, deve-se abandonar a idéia de que o juiz é um Deus capaz de decidir a vida de crianças e adolescentes através de forma indiscriminada, sem levar em consideração a responsabilidade dos pais e da sociedade. Hodiernamente deve prevalecer a figura de um juiz democrático, que deve exercer em sua plenitude a função de julgar não mais baseado em suas convicções pessoais, e sim na legalidade que permeia tais decisões.
Estabelecer toque de recolher fere todos os preceitos dos Direitos Humanos e da Doutrina da Proteção Integral. Práticas desumanizadoras como esta com o caráter estigmatizador, utilizado em tempos de guerra e até mesmo pelo regime nazista não podem ser consideradas legitimas. É uma medida no mínimo simplista e paleativa, que além de não resolver o problema, fere diretamente os direitos constitucionais, a Liberdade de ir e vir, liberdade de educar, liberdade de poder escolher entre o que é certo e o que é errado.

Luciano de A. Lima - Advogado - Especialista em Direito da Criança e do Adolescente pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul - FMP Porto Alegre/RS